在決定懲罰性賠償倍數時應考慮侵權行為的隱藏性和侵權人逃避追責的可能性　　——（2023）最高法知民終2573號　　近日，最高法院智慧法庭審結一起涉紅外線成像儀內建軟體的侵害電腦軟體著作權糾紛上訴案，支持涉案軟體著作權人提出的懲罰性賠償請求，改判賠償經濟損失約5,448萬元。二審判決指出，人民法院在確定知識產權侵權懲罰性賠償的倍數時，除了應考慮侵權人的主觀過錯程度、侵權行為的情節嚴重程度等基本因素外，還應將侵權行為的隱蔽性和侵權人逃避法律追責的可能性作為裁量因素，對於存在侵權手段的隱性、侵權行為證明難度、大懲罰行為
　　本案中，甲公司成立於2008年3月，專業從事紅外線熱像儀的研發與生產，涉案權利軟體系紅外線熱像儀內建軟體，由FPGA程式、電池電量偵測驅動程式、溫度感測器驅動程式和紅外線庫壓縮演算法程式四部分組成。乙公司於2017年10月成立，其法定代表人梁曾在甲公司工作8年並擔任公司總經理。梁某於2016年7月從甲公司離職，且在離職前以財務負責人、聯絡人身分申請設立丙公司。丙公司於2016年7月成立，並於2016年12月開始對外銷售紅外線熱像儀。 2019年5月，丙公司的股東變更為乙公司。甲公司經調查發現，乙公司、丙公司生產、銷售的紅外線熱像儀內置軟體與甲公司的權利軟體實質相似，於2021年8月向法院起訴乙公司、丙公司侵害其電腦軟體著作權。
　　一審判決認為，乙公司、丙公司生產、銷售的紅外線熱像儀侵害了甲公司權利軟體的複製權、發行權，丙公司已被乙公司吸收合併，丙公司在本案中應承擔的侵權責任由乙公司承擔，故判令乙公司停止侵權，並酌定乙公司向甲公司賠償經濟損失1400萬元、維權合理支101萬元。一審判決對甲公司主張的懲罰性賠償未予支持。
　　甲公司、乙公司均不服，提出上訴。甲公司主張，一審判決的賠償金額計算有誤，且對2021年1月1日之後的侵權行為應適用懲罰性賠償；乙公司主張其行為不構成侵權。
　　最高法院二審認為：乙公司生產、銷售的紅外線熱像儀內置軟體與甲公司權利軟體構成實質性相似，結合梁某等曾在甲公司的任職經歷，乙公司存在接觸權利軟體的可能性，故乙公司不構成侵權的上訴主張不能成立。一審判決判決乙公司停止侵權並酌情支持甲公司合理開支101萬元並無不當，二審判決對此予以維持。
　　首先，本案可以適用懲罰性賠償。其一，乙公司具有較為明顯的侵權故意。其法定代表人梁某在甲公司任職長達8年並擔任甲公司總經理，理當知道甲公司對權利軟體享有著作權的基本事實，且具有接觸權利軟體的可能性。其二，乙公司、丙公司侵權行為情節嚴重。梁某離職前即申請設立丙公司，並於丙公司成立不到5個月開始銷售被訴侵權產品。被訴侵權行為持續時間較長，乙公司至本案一審審理時仍在就被訴侵權產品參與投標活動。此外，乙公司經一審法院釋明後拒不提交被訴侵權軟體原始碼以供司法鑑定機構進行技術比對，拒絕提交其與丙公司的財務帳冊以查明侵權違法所得。對甲公司提出的懲罰性賠償主張，依法應予支持。
　　其次，關於懲罰性賠償基數的決定。對於民法典實施日（2021年1月1日）之前的侵權行為，因當時的法律並未規定著作權侵權懲罰性賠償制度，故對該期間發生的侵權行為原則上不適用懲罰性賠償，僅支持補償性賠償。 2021年1月1日之前，乙公司、丙公司的被訴侵權產品總銷售額約1.7億元；參考同業公司、同類產品40%-60%利潤率區間，酌定被訴侵權產品銷售利潤率50 %；基於內建軟體功能是決定紅外線成像儀性能的核心要素，酌定被訴侵權軟體對產品銷售利潤的貢獻率50%，計算得出乙公司、丙公司該期間內侵權獲利約4256萬元。對於民法典實施日之後的侵權行為，依法可以適用懲罰性賠償。 2021年1月1日之後，乙公司的被訴侵權產品銷售額約1191萬元，依據前述計算方式，計算得出乙公司侵權獲利約298萬元，此部分既作為補償性賠償數額，也應依法作為適用懲罰性賠償的基數。
　　最後，關於懲罰性賠償倍數的決定。在決定懲罰性賠償倍數時，應考慮侵權行為的隱藏性和侵權人逃避追責的可能性。本案中，甲公司在一審期間曾多次申請對乙公司、丙公司的財務帳冊進行司法審計，因乙公司不予配合，未能取得相關財務帳冊。後甲公司透過向案外人單位調取乙公司、丙公司的投標資料，並根據投標資料所反映的交易情況向一審法院申請調取乙公司、丙公司的銷售發票，由此對被訴侵權產品的銷售額進行統計。因此，存在甲公司因未查詢到有關單位招標情況而未能將被訴侵權產品銷售額完整統計的較大可能。綜合考慮乙公司具有明顯侵權故意、侵權行為情節嚴重等因素，尤其是被訴侵權軟體系內建於硬體設備中，主要透過招投標形式向特定客戶銷售，侵權行為隱蔽性較高，權利人證明難度較大，侵權行為被發現和查證的機率相對較低，二審判決以乙公司在2021年1月1日提出賠償據此，二審改判乙公司向甲公司賠償經濟損失共約5,448萬元。
　　本案二審判決對加強智慧財產權司法保護，完善智慧財產權懲罰性賠償裁判規則，實際發揮懲罰性賠償懲戒侵權行為、有效救濟權利、激勵創新創造的製度價值具有正面意義，對同類案件處理具有一定參考價值。