— PART 01 —

錄音製作者的國民待遇在我國法律中的落地與執行現狀

關於外國人的錄音製品能否在我國享有保護，在我國加入WTO之前，根據我國當時的著作權法（1990年）第三十九條關於“錄音製作者對其製作的錄音製品，享有許可他人複製發行並獲得報酬的權利”的規定，以及我國於1992年加入、1993年生效的《保護錄音製品製作者防止未經許可複製其錄音製品公約》（以下簡稱《錄音製品公約》）中的國民待遇原則，外國人的錄音製品在我國應該可以獲得複製權和發行權的保護。關於這種國民待遇保護所要履行的“手續”，《錄音製品公約》第五條明確，只要公開發行的經授權的錄音製品的所有複製品或其包裝物載有P標記並伴有首次出版年份，而且標記的部位足以使人注意到保護的要求，則應當認為符合手續。

但是，我國當時施行的《著作權法實施條例》（1991年）第四十七條規定：「外國錄音錄像製作者在中國境內製作並發行的錄音錄像製品，受著作權法保護。」因此，外國錄音製作者獲得保護的前提是該錄音製品「在錄音錄像製品，受著作權法保護。」因此，外國錄音製作者獲得保護的前提是該錄音製品「在該錄音品中國境內製作並發行”，這就意味著那些不是在我國境內製作的錄音製品，即便外國的錄音製作者所屬國和我國同為相關國際條約的成員國，即便其錄音製品符合上述“手續”，也不能獲得國民待遇而享有我國法律的保護。這顯然有違《錄音製品公約》所要求的國民待遇原則。有觀點認為，這種「境內製作」的前提條件類似於美國版權法歷史上對版權保護所設定的“製造條款（manufac⁃turing clause，1889年引入，1986年廢除）”，既違反著作權保護國際公約中的國民待遇原則，也違反GATT第11條第（1）款的規定。

為此，1992年國務院公佈的《實施國際著作權條約的規定》第十七條第一款規定：「國際著作權條約在中國生效之日尚未在起源國進入公有領域的外國作品，按照著作權法和本規定的保護期受保護，到期滿為止。」該規定也適用於錄音製品。這其實意味著，即便不是在中國境內製作的外國錄音製品，在我國法律規定的錄音製品保護期內，也可以據此享有我國法律的保護。

為了全面履行TRIPs協議以及有關鄰接權保護的國際公約中所確立的國民待遇原則，我國入世後頒布的著作權法實施條例（2002年公佈、2013年第二次修訂）第三十四條除了繼續在第一款規定「外國人、無國籍人在中國境內製作、發行的錄音製品，受著作權法保護」外，又增加了第二款「外國人、無國籍人根據中國參加的國際條約對其製作、發行的錄音製品享有的權利，受著作權法保護。因此，即使是國外製作的錄音製品，都可以依據我國著作權法（2001年第四十一條，2010年第四十二條）享有複製、發行、出租和資訊網絡傳播的專有權利－只要外國錄音製作者的所屬國和我國同屬於賦予國民待遇的錄音製品保護國際公約（包括TRIPss協議）的成員國。

需要指出的是，根據著作權法實施條例的上述規定，理論上，即便那些非成員國外國錄音製作者只要其「在中國境內製作並發行」錄音製品，也可以享有我國著作權法的保護——類似於著作權法第二條第三款規定的在我國境內出版的作品所享有的國民待遇，但是，事實上，我國《外商投資准入特別管理措施（負面清單）》（目前最新的是2024年版）第十一類第24項明確外國人在我國是被「禁止音像製品的編輯、製作、出版業務」的，於是，外國人（包括成員國國民）透過「在中國境內製作並發行」錄音製品而受我國著作權法保護，目前的著作權法是不可能的。

所以，就錄音製品保護的國民待遇原則在我國法律中的實際體現而言，目前外國人、無國籍人對其在外國製作、發行的錄音製品只能是「根據中國參加的國際條約受著作權法保護」。

— PART 02 —

我國對WPPT錄音製品獲酬權的保留以及著作權法第四十五條適用的爭議

依理我國著作權法規定了錄音製品製作者可以享有我國加入的錄音製品保護的國際公約中規定的某個權利，外國人就可以根據中國參加的國際條約享有這項權利。但是，在司法實踐中，對於如何解釋外國錄音製作者可以“根據中國參加的國際條約受著作權法保護”，在特定情形下依然存在爭議。

根據《世界智慧財產權組織表演與錄音製品條約》（以下簡稱WPPT）第15條第（1）款規定：「對於將為商業目的發行的錄音製品直接或間接地用於廣播或用於對公眾的任何傳播，表演者和錄音製品製作者應享有獲得一次性合理報酬的權利。 「但是，由於WPPT的這項規定其實已經超越了TRIPs的要求，我國入世前修改的著作權法並沒有賦予錄音製作者這一獲酬權，於是，2007年我國加入WPPT的時候，根據WPPT第15條第（3）款的規定對第（1）款作出了保留。也就是說，無論是我國國民（自然人、法人和其他組織）或外國人，其製作的錄音製品都不享有此獲酬。因此，這依然是符合國民待遇原則的。

然而，2020年第三次修正的我國著作權法新增的第四十五條規定了「將錄音製品用於有線或無線公開傳播，或者透過傳送聲音的技術設備向公眾公開播送的，應當向錄音製作者支付報酬。」即WPPT第15條第（1）款所包含的錄音製作者的獲酬權。那麼，這項獲酬權是否應該依照國民待遇原則給予WPPT成員國的國民，我國著作權業界對此有兩種觀點：

第一種觀點認為，WPPT第4條第（2）款允許締約國在對公開播放獲酬權予以保留的情況下不適用國民待遇－即「本條第（1）款規定的義務（國民待遇）不適用於另一締約方使用了本條約第15條第（3）款允許的保留的情況」。我國在加入WPPT時利用了第15條第（3）款對錄音製品的獲酬權聲明了保留，因此沒有條約義務對其他WPPT締約國的錄音製品賦予公開播放獲酬權，外國錄音製品在我國不享有著作權法第四十五條規定的公開播放獲酬權；外國錄音製作者除非在我國製作和出版權依納授權書，否則在我國錄音權根據我國所提出的版權行為。這一觀點已經在我國法院的相關判決中得到了認可。

第二種觀點認為，我國加入WPPT時所作出的保留聲明是因為我國當時的立法無此獲酬權的規定，所以作出保留是適當的、合理的。但現在既然已經有了國內立法，按照國民待遇原則，也應當對國外的錄音製作者的獲酬權進行保護，從條約及立法精神上看，我國對於WPPT第15條的保留也應當自動失效。因此，按照WPPT第4條第（1）款的規定，“本條約第15條所規定的獲得合理報酬的權利方面，每個締約方均應將其給予該國國民的待遇給予第3條第（2）款所定義的其他締約方的國民。”

— PART 03 —

應基於互惠原則賦予外國錄音製作者公開傳播獲酬權

上述兩個對立的觀點，其實都出自WPPT第4條有關國民待遇的規定。其中WPPT第4條第（1）款的要求是：在本條約所專門授予的專有權以及本條約第15條所規定的獲得合理報酬的權利方面，每個締約方均應將其給予該國國民的待遇給予其他締約方的國民。第（2）款則規定：本條第（1）款規定的義務不適用於另一締約方使用了本條約第15條第（3）款允許的保留的情況。

仔細分析WPPT第4條有關國民待遇的規定，就會發現上述兩種觀點都過於絕對，有失偏頗，尤其是對第4條第（2）款的理解出現了一定程度的偏差。因此，筆者擬採取一種折衷解釋，具體如下：

1.一國對國際公約的規定聲明保留與其實行國民待遇原則之間並非非此即彼的對立關係，而是彼此平行和獨立的規則，不能因為保留而否定國民待遇的要求，導致對外國國民歧視。因為，國民待遇的本質是非歧視待遇，而WPPT允許締約國對第15條第（1）款規定的獲酬權提出保留，只是允許成員國可以不規定這個權利，不等於可以對WPPT成員國國民進行歧視。當我國著作權法沒有規定這一獲酬權的情況下，我國根據對WPPT第15條第（1）款的「保留」而拒絕給予外國錄音作者這一獲酬權，依然符合「非歧視」的國民待遇原則；但是，當我國著作權法已經規定這一獲酬權的情況下，還根據對WPPT15條第（15）所保留這些權利的情況下，還可能違反外國權利。因為如果只有作為我國國民的錄音製作者在我國境內製作的錄音製品——如前所述，在我國禁止外國人投資錄音製品製作的情況下，外國人甚至都不可能在我國境內製作和發行錄音製品——可以享有這一權利，而排除作為WPPT成員國國民的外國錄音製作者在國外製作的外國錄音製品的這一權利，明顯有歧視。這也是許多國外學者或專家都認為在WPPT成員的國內法已經賦予錄音製作者這一獲酬權的情況下，應按照WPPT第4條第（1）款規定，將本國立法給予本國國民的待遇給予其他締約方的國民的原因。

2.可以做這樣一個假設：如果我國加入WPPT時著作權法已經規定了錄音製品的這一獲酬權，我國大概率是不會、也沒有必要作出這一保留的。如果真的是這樣，那麼，我國就必須依照WPPT第4條第（1）款的規定，將本國立法給予本國國民的待遇給予其他締約方的國民。既然如此，在我國著作權法修正後增加了這項獲得報酬權的情況下，在賦予我國境內製作的錄音製品這一權利的同時，按照國民待遇原則也給予外國錄音製作者這一權利，其實也沒有什麼不合理和不正常。

3.考慮到WPPT的成員國中除了我國以外還有不少國家對第15條第（1）款規定的權利提出了保留，也就是說WPPT成員國中也有一些國家並沒有給予錄音製作者這一獲酬權，而我國著作權法202 0年修正時新增的第四十五條其實已經超越了國際公約對錄音製作者權利的最低保護要求，這時候，我國是否要按國民待遇原則將這一權利一律給予全體WPPT成員國的國民，則是值得進一步仔細權衡的。如果實施絕對的國民待遇原則，不管WPPT成員國是否賦予錄音製作者這項獲酬權，我國都要向WPPT每一個成員國的國民履行這項國民待遇義務，有時候就會出現不對等或沒有互惠的保護結果。而事實上，國民待遇原則並非是絕對的、剛性的，而是有彈性或可以作出限制和有例外的，例如關於著作權保護期、追續權以及私人複製的報酬權的保護等，都不是絕對地適用國民待遇原則，而是可以基於互惠原則給予對方的國民同等的待遇。這樣的理解和解釋，也是符合1999年提交給《羅馬公約》政府間委員會的「對《羅馬公約》所承認的鄰接權保護的發展與可能的進步」的研究結論的：一個成員國根據《羅馬公約》第16條第（1）款（a）項規定的保留，基於其本國的錄音製作者（以及表演者）在其他締約國不能享有同等的獲得報酬權為由，而拒絕給予該締約國國民就商業性錄音製品的二次適用享有與其本國表演者和錄音製作者相同的待遇（實質性互惠），則此種限制屬於為公約所允許的例外。而德國學者在《WIPO因特網條約評註》一書中也同樣認為：WPPT第4條第（2）款針對WPPT第15條項下的獲得報酬權，限制了WPPT第4條第（1）款中的國民待遇義務。一個締約方在另一個締約方已經適用了WPPT第15條第（3）款項下的保留以後，就沒有義務再給該締約方的國民就獲得報酬權授予國民待遇。總之，在我國著作權法規定了錄音製作者享有公開傳播錄音製品獲酬權之後，雖然一般情況下應該將這一權利同樣給予WPPT其他成員國國民，但是可以對我國承擔的國民待遇義務作出限制，比如，基於互惠情況下應該將這一權利同樣給予WPPT其他成員國國民，但是可以對我國承擔的國民待遇義務作出限制，比如，基於互惠情況的締約國可以拒絕將這一獲酬權授予那些我國錄音製作者在該國不能享有同等的獲酬權的締約國的國民權。

4.在目前我國沒有撤回或變更我國加入WPPT時所做的相關保留的情況下，雖然理論上也有可能導致有些國家依據WPPT第4條第（2）款的規定對我國企業製作、出版的錄音製品不適用國民待遇，但是，只要我國法律明確對那些沒有做出保留的WPPT成員國國民的錄音製品可以享有著作權法第四十五條規定的獲酬權，那些國家應該也會基於互惠原則給予我國企業製作、出版的錄音製品國民待遇。雖然WPPT第4條第（2）款允許締約國在另一締約國對公開播放錄音製品的獲酬權予以保留的情況下不適用國民待遇，但根據澳大利亞、美國學者的相關解釋，這應該是WPPT第4條第（1）款規定的“國民待遇義務的一個附加條款”，實際上是允許在這種情況下“適用有限的實質性互惠原則”。德國學者也認為：雖然WPPT第4條第（2）款把WPPT第15條第（3）款允許對各種不同內容進行保留作為考慮的因素，但是，它對WPPT第15條第（1）款項下的獲得報酬權作出了實質性互惠的規定，即只有當其國民提出了國民待遇要求的締約方自己也必須針對這種權利的國民權利，才授予了國民待遇要求的締約方自己也必須針對這種權利的國民權利，才授予因此，在我國賦予外國錄音製品公開傳播獲酬權的情況下，我們不用太擔心那些在本國立法中已經規定了傳播錄音製品獲酬權甚至規定了傳播錄音製品專有權的WPPT成員國拒絕將這一權利賦予我國的錄音製作者，起碼這些國家肯定會基於互惠原則給予我國錄音製作者這一獲酬權。相反，如果我國拒絕將這項獲酬權給予那些哪怕沒有做出保留的WPPT成員國的錄音製作者，必然導致那些國家依據對等原則拒絕將其國內法中規定的權利給予我國錄音製作者。這既可能有損我國著作權保護的國際形象，也不利於保護我國錄音製作者的利益。

基於上述分析，筆者建議，在WPPT成員國中也有一些國家並沒有給予錄音製作者這一獲酬權，而我國的立法其實已經超出了國際公約的最低保護要求的情況下，我國雖然可以暫時不撤回或變更我國加入WPPT時的相關條例中明確給予那些沒保留，但是，應該通過實施著作權法的相關條例中明確給予那些沒保留有依據WPPT第15條第（3）款做出保留的成員國的錄音製品享有著作權法第四十五條規定的獲酬權；同時，根據WPPT第4條第（2）款的規定，對於那些同樣依據WPPT第15條第（3）款作出保留並且尚未賦予錄音製品製作者這一獲酬待遇的國家的國民待遇，不適用國民原則。這樣，那些沒有依據WPPT第15條第（3）款作出保留並且已經賦予錄音製品製作者這一獲酬權的國家的國民，同樣可以依據我國著作權法第四十五條的規定主張相關報酬權，而我國的錄音製品製作者也可以在那些國家享有同樣的獲酬權。

這個處理方案，既可以避免在我國已經賦予本國國民這一錄音製品獲酬權的情況下卻一律不給予外國錄音製作者這一獲酬權而出現的“歧視外國人”的結果，也可以避免那些不給予我國錄音製作者這一權利的國家因我國按照國民待遇給予這些國家的錄音製品製作者這一獲酬權而導致的不互惠的不對待。這樣的解釋也是符合WPPT第4條有關國民待遇原則的要求的。